Aile Hukukunda Hakem Müessesesi

Bazıları hakemliğin, kadılık gibi olduğunu ve yapılan tahkikat neticesinde ailenin devamına yahut sona ermesine hüküm verebileceklerini söylemişlerdir. İmam-ı Âzam Ebu Hanife ve bazı müçtehitlere göre ise bu hakemlik, vekillik gibidir. Tarafların iradesi dışında hüküm veremezler. Hakemler ancak taraflar arasındaki ihtilafları çözmeye, aralarını bulmaya, kusurlu olan tarafı yola getirmeye, ikaz etmeye çalışırlar. Binaenaleyh arabulucu rolü görürler.

İnsanlar, nefsin ıslahı, neslin devamı ve sıcak bir yuva için aile kurmaktadırlar. Aile içinde ise erkeğin ve kadının hak ve mükellefiyetleri bulunmaktadır. Ayet-i kerimede mealen “(Kocalarının) onlar üzerinde örfe uygun olan (haklar)ı gibi, onların da (kocaları üzerinde hakları) vardır. Fakat erkekler için kadınlar üzerine bir derece ziyâde hak vardır.” (el-Bakara 2/228) buyurulmuştur.

Ayette mealen geçen “Erkeklerin kadınlar üzerinde bir derece farkı vardır” beyanıyla alakalı olarak Ebû Bekir el-Cessas[1] şu şekilde izah buyurmaktadır: Buradaki bir derece farkı, Cenab-ı Allah'ın erkeği kadına göre üstün kıldığı bazı yönleridir ki, o yönler şu ayette açıklanmaktadır: “Erkekler, kadınların koruyup kollayıcılarıdırlar. Çünkü Allah, insanların kimini kiminden üstün kılmıştır.”(el-Nisâ, 4/34) Kadının koruyucusu ve kollayıcısı olduğu için, erkeğin kadından üstün kılındığı bu ayette haber verilmektedir.

Ailenin sevgi ve merhamet üzerine devam etmesi esas olmakla birlikte eşler arasında ciddi ihtilaflar, aralarının bozulması mevzu bahis olabilmektedir. Bu gibi hallerde ailenin dağılmasına mâni olmak ve eşler arasındaki ihtilafı gidermek için yapılması gereken usûl âyet-i kerimede beyan edilmiştir. Bu hususta mealen şöyle buyrulmaktadır:

“Bununla beraber ikisinin (karı-kocanın) arasının açılmasından korkarsanız, o hâlde onun (erkeğin) ailesinden bir hakem, bunun (kadının) ailesinden de bir hakem gönderin! Eğer (bu hakemler gerçekten) barıştırmak isterlerse, Allah (karı ile kocayı) aralarında (anlaşmaya) muvaffak kılar. Muhakkak ki Allah, Alîm (tarafların hâllerini bilen)dir, Habîr(yaptıklarından haberdâr olan)dır.” (el-Nisâ 4/35)

Âyet-i kerimedeki bahsedilen hakemlerin salahiyetinin ne olduğu hususunda ulemanın muhtelif beyanları bulunmaktadır. Bazıları bu hakemliğin, kadılık gibi olduğunu ve yapılan tahkikat neticesinde ailenin devamına yahut sona ermesine hüküm verebileceklerini söylemişlerdir. İmam-ı Âzam Ebu Hanife ve bazı müçtehitlere göre ise bu hakemlik, vekillik gibidir. Tarafların iradesi dışında hüküm veremezler. Hakemler ancak taraflar arasındaki ihtilafları çözmeye, aralarını bulmaya, kusurlu olan tarafı yola getirmeye, ikaz etmeye çalışırlar. Binaenaleyh arabulucu rolü görürler.

Osmanlı vesikalarında bu arabuluculara muslihûn denilmiştir. Bu arabulucular bir kişi olabileceği gibi birden fazla kişi de olabilirler. Osmanlı Devleti’nde arabuluculuk müessesesi çok yaygındı. İhtilafların ekseriyeti mahkemeye varmadan sulh yoluyla çözülmüştür. Müftüler birçok ihtilafı, mahkemeye varmadan çözüme kavuşturmuş, mahallelerde de bu vazifeyi imamlar üstlenmiştir. Bu sebeple mahkemelerin yükü daha az olmuştur.

Aile ihtilaflarında, hakemlik müessesesine mahkemeye gitmeden evvel müracaat edilebileceği gibi, mahkemeye gidildikten sonra kadı tarafından da taraflar hakeme gönderilebilirdi. Hatta kadılar, arabuluculuk vazifesini kendileri yapmışlar, bu sebeple boşanmalardan ziyade arabuluculuk şayi olmuştur.

Esasen taraflar arasında vâki olan nifak ve şikak gibi sebeplerden dolayı hâkim dahî, kocanın muvafakati olmadan boşanma kararı verememektedir. Aynı husus hakemler içinde geçerlidir. Fakat hâkim meseleyi tahkik eder, taraflara nasihat verir, lüzum gördüğü takdirde ta’zir cezası verebilir. Mesela haksız yere karısına şiddette bulunan kocaya ta’zir cezası olarak hapis cezası verilebilir. Bununla birlikte bu hadiselerin yaşanmaması için ta’zir cezalarının yanında, kocaya da sözler ve şartlı talak beyanları da verdirtilmiştir.

Mesela Divan-ı Hümayun’a akseden bir davada içki içerek ve eşine söverek sürekli rahatsız eden biri arabulucuların ikna etmesiyle bir daha içmeyeceğini, içerse karısının boş sayılmasını kabul edeceğini beyan etmiş, beyan mahkeme kaydına geçirilmiştir: “Mezbûr Sefer bade'l-yevm eğer bir dahi avretime hilâf-ı şer' döversem ve şürb-i hamr edersem avretim talâk-ı bâin ile deyu şart eylediği kayd şud.” Görüldüğü üzere bu hadisede arabulucu olan kimsenin ikna etmesiyle, kocanın tekrar hata yapması boşanmanın zuhuruna sebep olacaktır.

Osmanlı devlet adamı ve hukukçusu Mısırlı Muhammed Kadri Paşa’nın (ö. 1306/1888) fıkhi hükümlerin kanunlaştırılması maksadıyla hazırladığı “el-Aḥkâmü’ş-şerʿiyye fi’l-aḥvâli’ş-şaḫṣiyye” isimli taslağında da ailevi ihtilaflara dair maddesi bize Osmanlı’da Hanefi mezhebini esas alınarak ailevi ihtilaflarda tatbik edilecek hükmü ve arabuluculuk faaliyetinin nasıl tezahür ettiğini göstermesi bakımından mühimdir. Bu taslakta hakemler için aile meclisi tabiri kullanılmıştır:    

“Karı koca arasında anlaşmazlık vuku bulur, şiddetli geçimsizlik haline gelir ve taraflardan biri hâkime müracaat ederse; hâkim biri kocanın diğeri karının ailesinden olmak üzere iki adil kimseyi hakem olarak tayin eder. Bu surette oluşan aile meclisi, tarafların şikayetlerini dinler, iddia ve müdafaalarını tetkik ile aralarını ıslaha çalışır. Islah mümkün olmazsa, eşler hakemleri kendilerine vekil tayin etmeden, aralarını muhalaa yoluyla ayıramazlar”

1917 Hukuk-ı Aile Kararnamesine kadar olan safahatta Osmanlı’da hakemler, arabuluculuk vazifesini icra ederken bu kararnameden sonra hakemlerin verdiği kararlar kat’î ve itiraz edilmez olmuştur. Mezheplerin hükümlerinin birbirine karıştığı bu telfikçi kanunda tahkim meselesi için Maliki mezhebinin görüşü esas alınmıştır. Kanuna göre aile meclisi tarafların aralarını ıslaha çalışır, bu kabil olmazsa onları boşar. İki hakem ihtilaf ettiği takdirde taraflara yakınlığı olmayan üçüncü bir hakem tayin edilip mesele hükme bağlanır.

Osmanlı'daki bu hukuki uygulamalar da gösteriyor ki, aile içi problemlerin çözümünde uzlaşı kültürü, mahkeme kararlarından daha etkin ve kalıcı sonuçlar doğurabilmektedir. Neticede, Kur'an'ın rehberliğinde şekillenen bu yaklaşım, ailenin sadece neslin devamı için değil, aynı zamanda toplumun huzuru ve ferdin manevi tekâmülü için de temel bir unsur olduğunu bizlere hatırlatmaktadır.

Kaynaklar

Cessâs, Ebu Bekr Ahmed b. Ali er-Râzî. Ahkâmu’l Kur’ân. Editör Avnullah Enes Ateş. Çeviren Mehmet Keskin. 8 c. İstanbul: İtisam Yayınları, 2018.

Mustafa Avcı, “Osmanlıda Aile Arabuluculuğu” II. Uluslararası İnsan Hakları Sempozyumu Ailenin Korunması Hakkı Bildiriler Kitabı, 29-30 Nisan 2019. Ankara: TİHEK, 2019, 471-494.

[1] Hanefi fakihi ve müfessir.